2022年，是我國現行刑法全面修訂25周年，本年度刑法學理論研究獲得長足發展——

百舸爭流 千帆競進強化問題意識繁榮發展中國刑法學

中國刑法學研究會副會長

中國人民大學刑事法律科學研究中心

主任、教授 時延安

?2022年，刑法學知識體系已臻完備，研究方法已趨成熟，研究領域不斷細分，研究問題日益深化。我國刑法學研究以習近平法治思想為指導，始終扎根中國大地，深入研究中國問題，與此同時，我國刑法學者已經開始前瞻性研究伴隨新一輪技術革命而來的新型犯罪問題，并通過推動多學科研究力求尋找適應時代發展趨勢的解決方案。

?2022年我國刑法學研究的學術發展，眾彩紛呈，令人鼓舞，展望未來，在全面建成社會主義現代化強國的新征程上，中國刑法學研究將更加不斷銳意前行，為全面建設社會主義法治國家提供源源不斷的智慧和方案。

2022年，是我國現行刑法全面修訂25周年，本年度刑法學理論研究獲得長足發展。以1997年刑法修訂為節點，中國刑法學經歷了一個快速、全面發展的時期，已經進入了穩定繁榮發展的階段，其標志是刑法學知識體系已臻完備，研究方法已趨成熟，研究領域不斷細分，研究問題日益深化。我國刑法學研究以習近平法治思想為指導，始終扎根中國大地，深入研究中國問題，與此同時，我國刑法學者已經開始前瞻性研究伴隨新一輪技術革命而來的新型犯罪問題，并通過推動多學科研究力求尋找適應時代發展趨勢的解決方案。

刑事法治的完善

是國家治理現代化的重要內容

刑事法治的完善是國家治理現代化的重要內容，也是維護公民基本權利的重要保障。如何保持較為合理的犯罪化規模以及采取何種刑法立法模式，是完善刑事法治的一個當然主題。有學者提出，直面現代社會刑法法益保護與人權保障的內在緊張關系，僅從單一化的謙抑主義維度去評判刑法發展的得失是偏頗的；反思刑法謙抑主義，并非要放棄或終結對刑法謙抑性的追求，而是主張在肯定謙抑理念的同時對謙抑性在立法和司法、設罪和配刑等不同場域作不同的把握。還有學者提出，刑法觀的選擇需要在達成社會最低價值共識的基礎上充分考量社會發展狀況和刑法本質屬性的外在限制，進而在主觀價值取向與客觀外在條件之間取得平衡，為此，應以刑法謙抑為基本價值共識，以類型化思考為主要路徑，在寬嚴相濟刑事政策指導下選擇綜合刑法觀具有相對的合理性。關于刑法立法的模式，有學者指出了附屬刑法立法模式的弊端，即：難以抑制犯罪范圍大幅度擴張的沖動；行政刑法與治安管理處罰法的關系變得很微妙、復雜；附屬刑法的重罰傾向明顯；犯罪之間的交叉、重疊關系會增加適用上的困難。有學者則認為，中國的刑事立法應該放棄單一制立法模式而選擇雙軌制立法以使得附屬刑法名副其實，并且有必要制定輕犯罪法。有學者提出，未來我國行政刑法立法宜繼續采納統一立法體例，妥善處理刑法與行政經濟法律的銜接，注意條款移植的限度，謹慎使用行為犯構成要件。關于輕罪入刑的問題，有學者則建議，隨著我國刑事犯罪結構發生顯著變化，輕罪占比持續上升，犯罪治理應該徹底擯棄嚴打重刑思維，刑罰應整體趨輕，更多關注出刑和制裁多元化，刑事程序也應更加輕緩與靈活。有學者提出，在立法設計方面，微罪入刑應當嚴守“非實害犯”的界定，并以故意這一主觀要件對刑事可罰性予以限制；同時應配置輕緩化的處遇措施，注重與行政處罰的銜接。

關于犯罪化的走向以及立法模式的討論，從國家治理體系現代化角度思考，必須堅持系統觀念，僅從刑法立法一個維度考慮問題，不考慮由此引發的其他法律領域調整的變化，就難免會形成刑事法制內部的結構紊亂，顧此失彼，顯然，體系化的刑法立法變革必然要與刑事程序立法、刑事司法改革緊密銜接。為此，一些學者從更為宏觀的角度思考刑事法治體系的問題。有學者提出，“楓橋經驗”是踐行黨的群眾路線的新時代表達，也是基層自治以及推進國家治理現代化的新時代需求，與國家治理體系和治理能力現代化具有邏輯上的高度契合性；以新時代“楓橋經驗”為視角，有必要從堅持黨的領導、人民主體地位、三治融合、共建共治共享格局和構建平安和諧社會五個方面推進國家治理現代化具體路徑的探究。有學者提出，我國刑法制裁體系完成由工具主義制裁觀到目的主義制裁觀的轉變，其應當適應情勢變更與刑事政策變化需要，立足于刑事一體化，強化不同制裁方法與制度的協同性與功能性，從強調結果正義過渡到側重分配正義。筆者則認為，刑事法制的調整和完善，首先要解決基本觀念問題，即從國家基本政治制度和理念出發，充分考慮中國國情和文化特質，形成符合國家和社會治理需要的觀念體系，使得刑事法制的理念要素定位準確、方向清晰，能夠在沖突的價值中形成合理的衡平原則和具體規則，尤其要厘清和界定社會主義國家的刑罰目的、社會力量參與形式，以及合理劃分治安權和刑事司法權的界限，同時要充分認識到刑事法制資源的有限性，在制度和機制的調整與完善中充分考慮各種約束條件，進而確保犯罪治理目標的實現。有學者提出，為回應中國式法治現代化新道路以及民法典時代提出的新要求，應構建民刑共治的中國式現代犯罪治理新模式，中國式法治現代化要求貫徹尊重和保障人權的國家理念，需要以民刑共治新模式構建私權保護的現代化法治思維，最大化地實現人的自由和全面發展。

刑法學的發展是以研究方法的不斷完善為基本動力的。2022年度，一些刑法學者在研究方法方面形成了頗有見地的學術成果。有學者提出，在刑法教義學中，價值判斷對于犯罪認定十分重要；犯罪本身既具有事實要素又具有價值要素，因而價值判斷貫穿整個犯罪論體系。有學者提出，在刑事立法的活躍化不可避免的當今時代，刑事司法應當積極推進“犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離”；對于大量情節較輕的犯罪只需認定犯罪的成立（可以同時給予非刑罰處罰），不必科處刑罰，這是最大限度實現刑法的法益保護機能（實現預防犯罪目的）與自由保障機能的最佳路徑。有學者提出，合憲性調適作為合憲性解釋的特殊情形，是刑事領域憲法判斷的新動向，屬于中國式制度文明形成和發展過程中獨特的憲法實踐；應當繼續按照合憲性調適的邏輯開展刑事司法活動，在制定或修訂司法解釋時重視憲法權利規范對刑法解釋產生的限制作用；個案裁判應當基于憲法解釋刑法，司法人員應當盡量作出合憲的解釋，使判決結論更加符合憲法精神。有學者提出，作為法教義學的法律規范研究與作為法社會學的法律經驗研究從來就不是二元對立的，而是互動、互補、互構的，并由此提升了各自的知識競爭力，強化了作為一種學科體系的存在感。還有學者提出，刑法教義學內部也有必要進行功能分化：一部分研究應奉行自下而上的問題思考方式，著眼于產出具有實效的教義學知識；另一部分研究則應專司方法論的監督之職，從價值基礎的一致性、形式邏輯的融貫性和事實結構的符合性三方面對教義學知識進行科學性的檢測和反思。

犯罪論問題研究

犯罪論問題研究始終是刑法學發展的核心內容，也是刑法教義學研究的主軸。2022年度，一些學者對不作為、故意、過失、違法性認識、正當防衛、共同犯罪、未遂論等重要問題進行了深入研究，以下三個方面值得特別關注：

關于不作為問題。有學者認為，如果認為不真正不作為犯與作為犯具有不同的規范結構，則以作為犯的規定處罰不真正不作為犯時構成類推，如果認為兩者具有相同的規范結構，又無法證明不真正不作為具有原因力，因而應考慮在刑法中規定不作為條款。有學者認為，狹義等價性要件的功能定位理應是于舉止關聯犯的場域對不作為是否具有匹配相應舉止不法的正犯性予以檢視，但隨著理論的發展，等價性逐漸徒有要件之名而無要件之實，不過，仍可在涉及以背反舉止方式而實現的情報傳播犯以及不作為的參與等問題中為我國司法實務提供參考。有學者提出，不真正不作為犯的不法構造應采取排他性要件必要說，其功能在于確證法益處于嚴重危險的境地，在欠缺或者解除排他性的場合，不成立不真正不作為犯的單獨正犯和共同正犯，但有可能成立狹義共犯；關于排他性要件的具體判斷，應當遵循假定的蓋然性規則，對法益侵害的隱蔽性、第三人的救助難度等因素做全面審查。

關于正當防衛問題。有學者認為，在通常情況下，只有對家庭暴力中的身體侵害行為才能實施防衛；對于司法實踐中較為常見的受虐婦女殺夫案的出罪路徑，采用正當防衛更為合適，而且正當防衛的情況下，除了出罪以外，還可以采用防衛過當作為減輕或者免除處罰的條件。有學者則認為，應當以超法規的責任阻卻事由宣告受虐婦女的反殺行為無罪：在受虐婦女確實缺乏期待可能性的情形下，應當宣告無罪；在受虐婦女并不完全缺乏期待可能性時，應認定受虐婦女對期待可能性存在不可避免的積極錯誤，依然缺乏期待可能性，因而沒有責任，也應宣告無罪。有學者提出，應當在進行了構成要件該當性的事實判斷、形式判斷之后，根據違法阻卻的法理進行價值判斷、實質判斷以決定其是否屬于正當防衛；正當防衛不僅僅屬于違法阻卻事由，它和責任也有關系，特定情況下防衛行為可能存在著責任阻卻或者責任減輕的情形。有學者則提出，防衛限度判斷規則體系應以必需說為基礎立場，將防衛行為與結果視為一體，分步且遞進地判斷“重大損害”、“明顯超過必要限度”、過當防衛與重大損害的因果關系，過濾式排查防衛過當。

關于共同犯罪問題。有學者再次提出，我國刑法第25條、第26條均不是關于共同正犯的規定；我國刑法采取單一正犯體系，不會有區分制體系的刑法所特有的那種關于共同正犯的規定，也不存在區分制體系下須用共同正犯的規定和理念來解決的定罪處罰難題。有學者提出，基于中立幫助行為具有的業務性、專業性等中立特征，應當采取限制處罰說，只有對那些客觀上可歸責，并且主觀上具有犯意溝通的幫助行為才能進行處罰。而共犯行為正犯化在一定程度上突破了正犯與共犯之間的界限，因而它是共犯教義學的一個獨特領域；通過共犯行為正犯化，對共犯行為不再適用刑法總則關于共犯的定罪處罰規定，而是直接依照刑法分則的條文定罪量刑。有學者認為，為了應對網絡空間控制虛擬化、觀念化的趨勢，行為支配性與正犯性的認定應當實現從存在論向規范論的轉型；在可能涉及網絡共同正犯的場合，正犯與共犯的界分同樣應當采取實質正犯論的立場，肯定技術提供行為在犯罪參與中的重要性，并承認信息技術對直接犯意聯絡缺失的彌補和黏合作用；在網絡服務提供者或網絡平臺提供者卷入不作為參與的場合，對行為正犯性的認定，應正視網絡空間新型法律主體與身份的形成和發展，以規范論立場下義務犯的思想重新審視正犯的構成。

具體犯罪

及相關政策、實務問題研究

對刑法具體犯罪及相關政策、實務問題的研究，始終是刑法學學術“供給”中最為龐大的部分，這充分體現了刑法學研究的實踐性和實用性特征。2022年度，值得關注的具體犯罪問題主要包括三個方面：

涉及數字經濟、數據的犯罪問題。有學者提出，確立數字經濟的刑法參與觀，應以刑事一體化思維協調刑法內在結構與外在運行的關系，堅持適度預防的刑事立法觀和能動主義的刑事司法觀，并形成二元的刑法解釋格局；建構數字經濟的刑事法治保障體系，須在立法中把握數據犯罪和人工智能犯罪的刑法規制，在司法中貫徹能動司法檢察理念并充分釋放檢察機關的法律監督效能，在社會治理中抓住數據合規管理體系建設，在涉外法治中主動謀求國際刑事合作。也有學者提出，數據犯罪所侵害的法益是一種獨立于傳統法益的新型法益，即國家數據管理秩序；我國刑法目前并不存在對一般數據進行全流程保護的客觀條件，無須對所有的一般數據進行全流程保護，同時應將非法獲取、傳輸一般數據行為和非法分析數據行為納入規制范圍。筆者則認為，制定以保護數據權益人為目的的刑法規范，需要予以優先考慮；數據已經成為重要的產業資源、公共管理資源，對數據權益的保護，應等同于對物權的保護，與侵犯財產罪的罪刑設計保持協調。有學者提出，對于具有財產屬性數據的保護，應立足于其非功能性數據、映射數據、結構性數據的特點，肯定其具有獨立的保護必要性；保護重點應側重于數據映射的現實利益而非其背后的代碼，保護方式應考慮數據生產、運營、消費的不同環節和不同主體。對該類數據價值的認定，應根據交易主體和交易環節區分認定其價值。有學者認為，數字社會中的犯罪可歸結為“平臺內的犯罪”或“與平臺有關的犯罪”，超大型互聯網平臺成為數字社會中承擔網絡治理及犯罪治理責任的看門人；超大型互聯網平臺作為國家治理主體的組織化調控通道，是承擔安全保護義務的責任主體，即“公共責任公司”。

關于網絡犯罪和人工智能犯罪問題。有學者指出，幫助信息網絡犯罪活動罪的增設是網絡幫助行為正犯化理論的典型立法實踐，但成立該罪既不要求幫助行為人對被幫助者實施的具體犯罪內容有明確的認識，也不要求被幫助的犯罪行為在實體上或程序上被認定為犯罪。有學者提出，網絡犯罪以分工細化為天性，具有全新的犯罪樣態，呈現出明顯的去中心化特征；我國刑法積極應對網絡犯罪刑法適用的碎片化局面，采取了預備行為獨立入罪、幫助行為獨立入罪、明確平臺刑事責任等多項舉措。有學者認為，按照現代刑法的主體標準，人工智能不具有獨立的刑法主體價值；現代刑法正向預防刑法轉型，并以預防為主要導向，未來刑法主體是具有適用刑罰、保安措施必要的責任主體；人工智能作為社會防衛對象的責任主體，將具有獨立的刑法主體價值；當前我國應重視人工智能對人的刑事責任減免問題，重視完善新型人工智能犯罪的刑法立法。有學者則提出，人工智能的可解釋性，亦即解釋人工智能如何在大數據的基礎上進行算法決策；人工智能“黑箱”釋明難題決定了人工智能行為的不可解釋性。法律責任的本質是答責，不具有可解釋性的人工智能不能自我答責，因此其無法承擔法律責任；法律責任的目的是預防，不具有可解釋性的人工智能無法實現法律責任的預防目的。

關于刑事法制中合規問題。對刑事法制中合規問題的研究在2022年仍保持著相當的熱度。在刑事訴訟法學界著手研究刑事訴訟法修改的同時，刑法學界仍側重在合規的理論問題的探究上。有學者提出，刑事合規整改的可期待性和附隨社會成本是考量合規激勵正當性的兩個主要維度，只有那些適用刑罰懲罰后可能帶來過高的社會成本，且確實有合規改造可能性的涉案企業，才能啟動合規整改并最后獲得相應的激勵；司法對企業犯罪的追究不能因為刑事合規激勵而表現得過于軟弱，應警惕刑事合規激勵對象的泛化而虛置單位犯罪的立法。有學者提出，對于單位組織體責任和直接負責的主管人員責任，不應當從行為責任意義上理解，將其作為與行為責任并列的“歸咎的刑事責任”形式更為妥當。有學者認為，事后企業刑事合規不起訴的免責依據是不具有需罰性，即不具有刑事政策意義上預防的必要性，屬于功能責任論的范疇；如果企業積極、有效實施刑事合規計劃，而無法避免企業下的自然人以單位名義實施犯罪的，則不應認定為單位犯罪，只需追究單位之下自然人的相關刑事責任。有學者提出，合規人員沒有保護保證人義務；當合規人員的先行行為創設或升高了法益侵害危險時，負有監督保證人義務；對于沒有指令權的合規人員而言，當其僅負責預防型合規工作時，無監督保證人義務，但當其在回應型合規工作中對企業危險源有信息優勢時，因對危險源存在部分支配而負有監督保證人義務。

總體上看，2022年我國刑法學研究的學術發展，眾彩紛呈，令人鼓舞，以上擷英匯總，只展現了部分有代表性觀點，尚不足以全面展示這一年的累累成果。展望未來，在全面建成社會主義現代化強國的新征程上，中國刑法學研究將更加不斷銳意前行，為全面建設社會主義法治國家提供源源不斷的智慧和方案。

來源：《檢察日報》第3版